Por Johann Schuck (OAB/PI 14.977) e Marcos Vinicios Gonçalves (OAB/SC 50239), advogados do Escritório

A Constituição Federal estabelece no art. 5º, caput, que o direito à vida é inviolável. Intimamente ligado a ele, está o direito à saúde, que é tratado logo em seguida, no art. 6º da Constituição. Ambos são considerados valores supremos a serem perseguidos pelo Estado.

Feitas essas considerações, passamos a analisar um processo judicial em que nosso Escritório atua e que, embora ainda esteja no início, já nos obrigou a interpor dois embargos de declaração e dois agravos de instrumento, discutindo três questões fundamentais: o direito à vida, o direito à saúde e a dispensa de caução (prévio depósito em juízo de dinheiro ou bem como garantia destinada a evitar o prejuízo do réu em caso de derrota da ação) para deferimento da tutela de urgência.

Nosso cliente, que sofre de câncer de linfoma em estado grave, foi orientado por sua médica assistente a utilizar determinado medicamento em vez de submeter-se à danosa quimioterapia, exatamente porque já está com sua imunidade muito baixa e a submissão ao tratamento de 1ª linha a reduziria ainda mais.

Ocorre que a medicação indicada custa nas farmácias cerca de R\$ 40.000,00 para um mês de tratamento. Diante disso, acionado o plano de saúde, contratado pelo cliente desde a década de 1970, este se negou a fornecer o medicamento.

Nosso Escritório ajuizou ação com o objetivo de ver concedida tutela de urgência antecipada em caráter antecedente para que o plano de saúde fosse obrigado a fornecer para o cliente o medicamento indicado. Ainda, requeremos a concessão do benefício da justiça gratuita, tendo em vista as dificuldades econômicas que o cliente passa. Tendo em mente o custo estimado do tratamento durante um ano, o valor da causa foi fixado em R\$ 527.600,00.

Ajuizada a demanda, o benefício da justiça gratuita foi indeferido. A decisão foi embargada e posteriormente agravada, mas o Tribunal ainda não decidiu a questão definitivamente. Logo, a parte autora, com sua saúde debilitada em virtude da baixa imunidade, viu-se obrigada a desembolsar o valor de R\$ 3.941,25 a título de custas iniciais, que foi adiantado pela entidade sindical em respeito à situação excepcional do filiado.

Recolhidas as custas, a tutela de urgência foi deferida. No entanto o Juízo condicionou o fornecimento da medicação à prestação de caução real ou fidejussória em valor equivalente ao custo de um ano de tratamento. A decisão foi fundamentada no risco de o cliente não poder ressarcir o plano de saúde em caso de derrota da ação. Isso mesmo: não bastasse ter que arcar com as custas iniciais, a parte autora foi obrigada a apresentar caução no valor de mais de meio milhão de reais para poder receber o medicamento e iniciar o tratamento do câncer.

O art. 300, § 1º, do Código de Processo Civil possibilita que o Magistrado exerça um juízo de valor, de modo a averiguar se seria ou não necessária a exigência da caução, considerando o risco de morte do autor da ação e o perigo de lesão patrimonial irreversível ao plano de saúde. Veja-se o que dispõe tal regra:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Fica claro que a atividade interpretativa do juiz deverá se orientar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no que tange à exigência da caução como condicionante para o deferimento da tutela de urgência. Estão em jogo valores constitucionais perseguidos pelo Estado e, diante da tensão entre tais valores, é necessário ponderá-los de acordo com o caso concreto para se decidir qual prevalecerá.

Voltando ao caso, não haveria que se falar em perigo de irreversibilidade da antecipação da tutela em favor do cliente, tendo em vista a natureza social e protetiva do direito que se quer garantir. Considerados os valores postos em conflito – proteção à vida e à saúde do cliente, de um lado, e o prejuízo econômico ao plano de saúde, de outro – certamente há de prevalecer o primeiro.

A tutela pleiteada, no caso, visa à proteção da vida e da saúde. O fornecimento do medicamento indicado é necessário para o restabelecimento da saúde da parte autora, cujo risco de morte (mesmo submetendo-se à quimioterapia) é evidente. Logo, é incompatível a exigência prévia de caução com a tutela antecipada, na medida em que a exigência daquela garantia – de mais de meio milhão de reais – impede a satisfação do próprio direito perseguido.

Com efeito, a exigência de reversibilidade da medida não pode ser levada ao extremo, sob pena do instituto da caução tornar inatingível a antecipação de tutela, devendo comportar mitigações, em observância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade que devem nortear as decisões judiciais. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.346.430 – PR.

Logo, fica claro que a exigência de caução para casos como o analisado, em que estão em jogo direitos fundamentais (à vida, à saúde e a dignidade da pessoa humana), representa uma verdadeira afronta ao texto constitucional e aos direitos que ele pretende proteger.

Seguindo a nossa linha de argumentação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que a prestação de caução como condição para o deferimento da tutela de urgência representaria a negação da própria tutela antecipada. De acordo com o Tribunal, tratando-se de direitos fundamentais à vida e à saúde em detrimento de questões patrimoniais, sendo que aqueles se sobrepõem a estes, a jurisprudência tem afastado a imposição da caução.

Muito embora tenha se obtido êxito no que tange ao afastamento da exigência de caução para o deferimento da tutela de urgência, é de se reconhecer que estamos apenas no início da batalha. O longo caminho do processo exigirá hábil dedicação para que se tenha, em um tempo razoável, a satisfação dos direitos pleiteados: o direito à vida e o direito à saúde.